用人单位委托“私家侦探”调查的证据

郑某原系甲公司员工，从事技术岗位工作。2011年7月1日，双方签订劳动合同的同时，签订保密竞业限制协议，协议约定：郑某负有竞业限制义务，离职后2年内不得在与甲公司存在竞业关系的机构从事工作，甲公司按照其离职前年工资的40%按月支付竞业限制补偿金，如郑某违反竞业限制义务，支付违约金6万元等。2015年4月1日，甲公司委托乙商务咨询公司对郑某离职后是否存在存在违反竞业限制义务的行为进行调查，乙商务咨询公司出具《违反竞业限制调查报告》一份，该报告确认郑某于2015年4月20日至2015年4月24日连续五天打卡进入丙公司。同时提供对应视频一份。甲公司以此为证据提起劳动争议仲裁，要求郑某返还已付的竞业限制补偿金并支付违约金6万元及调查取证费用5万元。

郑某对调查报告的合法性持有异议，认为侵犯其隐私权；但对视频的真实性予以认可。同时解释称：其到丙公司是为了洽谈业务，非与丙公司建立劳动关系。同时提供其与丁公司的收入证明一份，证明其在职的丁公司与甲公司不存在竞业关系。

仲裁审理查明：甲、丙二公司经营范围基本相同且系同一协会的会员单位，郑某对甲丙二公司存在竞业关系的情形不持异议。

【裁判】

仲裁审理认为：郑某对甲公司提供的视频不持异议，故本委对该视频的真实性予以确认。据日常生活经验，普通单位均有相应固定的工作时间，设置打卡进入厂区系单位对员工上、下班时间予以记录以便达到考核的目的，郑某进入丙公司厂区的时间、方式更加符合普通企业单位员工上班的基本特征。虽然其提供与丁公司的收入证明，但并未提供工资发放记录等资料进一步证实存在用工关系，故其主张不予采信。据此，鉴于双方存在明确的竞业限制约定且郑某违反竞业限制行为已明确，故本委对甲公司要求返还竞业限制补偿金并支付违约金的请求予以支持，关于调查取证费用，由于并未明确约定且亦不属于仲裁审理范围，故不予支持。

仲裁裁决后，郑某提起诉讼，认为根据《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》（1993）的规定，乙商务公司的取证行为违法，不能作为证据使用，遂诉讼要求判决其无需返还竞业限制补偿金、无需支付违反竞业限制违约金。

法院审理认为：甲公司提交的乙商务咨询公司对郑某跟踪拍摄的视频并以此出具的《违反竞业限制调查报告》系认定郑某是否存在违反竞业限制义务行为的关键证据，庭审时郑某认可该证据真实性，但对其合法性存在异议。本院认为，证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序必须符合法律规定，其主要表现在以下几点：（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”原则，乙商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；（2）证据形式应当合法。乙商务咨询公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给甲公司，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；（3）证据的取得方式应当合法。根据最高人民法院相关司法解释的规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，因此，判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然乙商务咨询公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害郑某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。乙商务咨询公司完成取证行为后，对涉及郑某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。据此，可以认定郑某存在违反竞业限制的行为，郑某关于无需返还竞业限制补偿金及无需支付违约金的请求不予支持。

【评析】

本案乙公司取证的行为和手段确实存在类似侦查、披露行踪轨迹的因素。但从其取证的目的、过程、披露范围等角度来看，确实未达到严重侵犯他人合法权益、违反禁止性规定或严重违背公序良俗的程度。故仲裁和法院均对郑某违反竞业限制的行为给予了制裁处理。天津劳动法律师在此提示，上述案例发生时间较早，且案例争议情形为竞业限制纠纷，与传统劳动争议中劳资不对等的情形也存在一定的区别，故仲裁法院采信该调查报告也是公平原则的体现。但在当前《民法典》、《个人信息保护法》框架下，该行为是否仍可作为定案证据使用，仍存在一定争议，尚需通过个案情形予以综合研判。

【法规】

《中华人民共和国个人信息保护法》

第二十八条敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。

只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。

第二十九条处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意；法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，从其规定。

第三十条个人信息处理者处理敏感个人信息的，除本法第十七条第一款规定的事项外，还应当向个人告知处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响；依照本法规定可以不向个人告知的除外。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据